Die Kriminalisierung des Glücksspiels durch die §§ 284 ff. StGB unter strafverfassungsrechtlichen Gesichtspunkten

    • Die Kriminalisierung des Glücksspiels durch die §§ 284 ff. StGB unter strafverfassungsrechtlichen Gesichtspunkten

      ISA Guide schrieb:

      Ein Beitrag von Rechtsanwalt Dr. Nik Sarafi

      Mit den §§ 284–287 StGB ist nahezu jeder Umgang mit dem Glücksspiel unter Strafandrohung verboten. Diese Ver bote sind heftig umstritten, wenn es um ihre Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht geht. Dass die Kriminalisierung des Glücksspiels auch gegen nationale verfassungsrechtliche und strafrechtliche Prinzipien verstößt und in seiner gegenwärtigen Form nicht aufrechterhalten werden kann, zeigt der nachfolgende Beitrag.

      I. Ausgangslage

      Rechtsanwalt Dr. Nik Sarafi
      Das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen ohne behördliche Genehmigung und die Teilnahme an solchen Glücksspielen stehen nach geltendem deutschem Recht unter Strafe, §§ 284 Abs. 1, 285 StGB. Dieses Verbot stellt für Glücksspielbetreiber auf unionsrechtlicher Ebene einen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV und in die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV und auf nationaler einen Eingriff in die Berufsfreiheit aus Art. 12 GG dar. Für Spieler bedeutet das Verbot einen Ein- griff in die Allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG. Die Modalitäten und Einzelheiten, ob und wie eine behördliche Erlaubnis erteilt werden kann, bestimmt der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland („Glücksspielstaatsvertrag“). Das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet ist gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV per se nicht erlaubnisfähig. Das „Online-Glücksspiel“ steht damit unter einem Totalverbot. Das Bundesverwaltungsgericht hat, ohne die Sache dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen, in einer Entscheidung aus dem Jahr 2017 die Vereinbarkeit dieses Internetverbots mit dem nationalen Verfassungsrecht und dem Unionsrecht erklärt.1 Dieses Urteil ist heftig kritisiert worden.2

      Der Aufsatz geht zunächst der allgemeinen Frage nach, welche Eigenschaften ein Verhalten (Verhaltenstypus) aufweisen muss, damit die Legitimation des Staates bejaht werden kann, dieses Verhalten mit Strafgesetzen zu kriminalisieren und zu verbieten. Mit den herausgearbeiteten Grundsätzen und Standards werden wesentliche Bestimmungen des heute geltenden deutschen „Glücksspielsstrafrechts“ kontrastiert und anschließend am Maßstab der herausgearbeiteten Standards bewertet. Eine wesentliche Frage wird sein, weshalb im Zeitalter der Digitalisierung und des Internets ein derart strenges Totalverbot für das Veranstalten von Glücksspielen im Internet aufrechterhalten wird und weshalb der Staat sich selbst das Monopol für das Veranstalten von Glücksspielen zuschreibt. Das Ergebnis führt zu der Frage nach der Notwendigkeit entkriminalisierender gesetzgeberischer Maßnahmen.

      II. Das Strafrecht und die Legitimation zum staatlichen Strafen

      Das in Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB kodifizierte Gesetzlichkeitsprinzip („nulla poena sine lege“ – „keine Strafen ohne Gesetz“) ist Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips.3 Das Gesetzlichkeitsprinzip soll die Bürger in einem Rechtsstaat vor willkürlicher Bestrafung bewahren.4 Daraus folgt allerdings nur, dass der Staat eine Handlung nur dann bestrafen darf, wenn die Handlung schon zum Tatzeitpunkt unter Strafe stand. Nach welchen Regeln der Staat Strafgesetze erlassen und Handlungen verbieten darf, ist dem Gesetzlichkeitsprinzip nicht zu entnehmen.5 Fest steht, dass eine Handlung strafwürdig sein muss, um sie mit dem Strafrecht zu unterbinden. Strafwürdigkeit hat einen doppelten Charakter:6 Unter Strafwürdigkeit im engeren Sinne ist ein Verhalten zu verstehen, das gegen eine Norm verstößt und den Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllt. Etwas ist strafwürdig, weil es verboten ist. Strafwürdigkeit im weiten Sinne hingegen beschreibt ein Verhalten, das allein aufgrund seines Charakters – also aufgrund seiner materiellen, inhaltlichen Qualität und unabhängig dessen, ob das Verhalten sich unter einen Straftatbestand subsumieren lässt – unerwünscht ist und auch nur mit dem Strafrecht unterbunden werden kann. Nachfolgend wird der Frage nachgegangen, ob die mit §§ 284 ff. StGB verbotenen Handlungen strafwürdig im weiten Sinne sind und losgelöst von der strafrechtlichen Tatbestandsmäßigkeit eine derartige Qualität besitzen, dass sie in einer Gesellschaft nicht geduldet werden können und mit dem Strafrecht unterbunden werden müssen.

      1. Staatliches Strafen – Legitimation und Zweck des Strafrechts im weiteren Sinne

      Der Staat und die Legitimation des staatlichen Strafens als solche lassen sich vereinfacht auf einer Staatstheorie begründen, in der die Bürger sich ihr Recht selbst verliehen und den Staat als übergeordnete Institution gegründet haben, damit dieser als Beschützer des friedlichen und geordneten Zusammenlebens die Rechte des Einzelnen und der Allgemeinheit schützen kann.7 Strafrecht dient damit dem Rechtsgüterschutz.8 Das Strafrecht soll und darf grundsätzlich nur dann eingesetzt werden, wenn ein bestimmtes Verhalten zur Verletzung fremder Rechtsgüter führt. Das Strafrecht ist weder dafür geeignet noch darf es dafür missbraucht werden, andere (subjektive) Interessen durchzusetzen, die fälschlicherweise als „Rechtsgüter“ bezeichnet werden. Der Einsatz des Strafrechts kann verfassungsrechtlich nur dann legitimiert werden, wenn „die Verhinderung der Vornahme eines bestimmten Verhaltens besonders dringlich ist“.9 Hierzu muss dieses Verhalten für das friedliche, „geordnete Zusammenleben der Menschen unerträglich“10 und ihre Verhinderung nur mit dem Strafrecht möglich und deshalb „notwendig“11 sein.

      2. Kriminalisierung – Legitimation des Strafens im engeren Sinne

      Der Strafgesetzgeber darf nicht frei nach politischen, ethischen oder moralischen Gründen bestimmte Verhaltensweisen kriminalisieren. Deshalb wird Strafrecht auch als „gesinnungsfreies“ Rechtsgebiet verstanden.12 Andernfalls stünden die Moral- und Wertevorstellungen des Gesetzgebers über dem Demokratieverständnis, was der Legitimation des staatlichen Strafrechtsmonopols widerspricht. Dass sich Moral- und Wertevorstellungen ändern, während beispielsweise das Verbot einer Körperverletzung zeitlos ist, unterstreicht diesen Aspekt. Im Rechtsstaat geht es nicht nur darum, dass geltendes Recht eingehalten wird (wobei dies der größte Anspruch sein muss), sondern auch darum, dass das geltende Recht nach objektiven Kriterien und im Sinne einer größtmöglichen Freiheitsgewährung „gerecht“ gestaltet wird. Das folgt aus dem Grundgesetz: Art. 20 Abs. 3 GG, der durch die Ewigkeitsklausel des Art. 79 Abs. 3 GG auf alle Ewigkeiten vor Abschaffung und Veränderungen geschützt ist und damit Verfassungsrecht der höchsten Ordnung darstellt, schreibt vor: „Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden“. Wenn in einem der wichtigsten Artikel des Grundgesetzes neben dem Gesetz das Recht genannt wird, offenbart sich, dass Exekutive und Judikative nicht nur positiv normiertes Recht, sondern auch das objektive (Natur)Recht beachten müssen. Daher kann für den das positive Recht schöpfenden Gesetzgeber nur gelten, dass dieser nicht nach Belieben Gesetze erlassen darf, sondern ebenso das objektive Recht zu beachten hat. Wohin es führt, wenn der Gesetzgeber aus eigenem Interesse und mithin illegitime Strafgesetze erlässt, zeigte die Geschichte bereits mit den Nürnberger Gesetzen. Verhaltensmuster dürfen nur dann kriminalisiert werden, wenn das Verhalten nicht nur – warum auch immer – unerwünscht ist, sondern zur Verletzung von Rechtsgütern Dritter führt und dadurch das friedliche Zusammenleben der Gesellschaft gefährdet wird. Sofern es um Kollektivrechtsgüter geht, sind diese nur legitim, wenn sie sich von Individualrechtsgütern ableiten lassen.13 Insofern erfüllt auch die Verletzung von Kollektivrechtsgütern das Erfordernis der Verletzung von Rechtsgütern Dritter. Ferner darf das Verhalten nicht mit anderen Mitteln, beispielsweise mit dem Zivil,- Verwaltungs- oder Ordnungswidrigkeitenrecht, unterbunden werden können. Strafgesetze sind mithin restriktiv anzuwenden, weshalb dem Strafrecht eine ultima ratio-Funktion zugesprochen14 und es als das „schärfste Schwert“15 des Staates bezeichnet wird. Wer dem Staat bei der Kriminalisierung von Verhaltensmustern a limine ein uneingeschränktes Ermessen zuspricht, der nimmt die Abschaffung der freiheitlichen Grundordnung in Kauf, da mit jeder erdenklichen Begründung ein Verhalten unter Strafandrohung verboten werden könnte. Auch der in diesem Zusammenhang immer wieder vorgebrachte Einwand, der Gesetzgeber sei demokratisch legitimiert und dürfe deshalb frei bestimmen, welches Verhalten er kriminalisiere,16 berücksichtigt nicht, dass die demokratische Legitimation des Gesetzgebers eine rein formelle ist und aus dem Auftrag resultiert, die Bürger davor zu bewahren, dass Dritte ihre Rechtsgüter verletzen.17 Das Bundesverfassungsgericht führt in diesem Zusammenhang aus: „Es gebietet, dass die Freiheit der Person nur beschränkt werden darf, soweit dies im öffentlichen Interesse unerlässlich ist“.18 Festzuhalten bleibt, dass ein Verhalten gravierendes Unrecht herbeiführen und dessen Unterbindung mit dem Strafrecht „unerlässlich“ sein muss.

      3. Paternalismus

      Bei der Paternalismus-Problematik geht es im Kern darum, ob eine Rechtsordnung, die den Einzelnen vor Gefahren schützen will, der Betroffene aber selbst diesen Schutz ablehnt, einer Rechtsordnung vorzuziehen ist, in der jeder frei über sich entscheiden darf.19 Genauer gesagt handelt es sich beim Paternalismus um das Handeln einer Person zum Wohl einer anderen Person, obwohl die betroffene Person dieses wohlwollende Handeln selbst gar nicht will.20 Wenn feststeht, dass die Freiheit der Person nur beschränkt werden darf, soweit dies im öffentlichen Interesse „unerlässlich“21 und dass selbstgefährdendes Verhalten als Ausübung grundrechtlicher Freiheit verstanden und verfassungsrechtlich garantiert ist,22 so muss man zum Ergebnis gelangen, dass paternalistische Strafgesetze verfassungswidrig und illegitim sind. Dass eine Rechtsordnung generell einen Menschen nicht gegen seinen Willen „zum Glück“ oder zu vernünftigen Handlungen zwingen darf, ist in einer aufgeklärten liberalen Welt mittlerweile unstreitig.23 Im Bereich des Strafrechts führt Paternalismus auch zu einem Paradoxon, was folgendes Beispiel verdeutlicht: Jemand hat mit einer unvernünftigen Handlung das eigene Vermögen gemindert und wird deshalb zu einer Geldstrafe verurteilt: Eine freiwillige und das eigene Vermögen mindernde Handlung führt zu einem Ermittlungsverfahren und zur staatlichen Bestrafung in Form einer erzwungenen vermögensmindernden Handlung. Das ist nicht nur höchst fragwürdig, sondern in einer aufgeklärten demokratischen Gesellschaft strikt abzulehnen. Selbstschädigendes oder -gefährdendes Verhalten ist nicht strafwürdig und ein dieses Verhalten verbietendes Strafgesetz ist illegitim. Ob Paternalismus in Situationen legitim sein kann, in denen die Entscheidungsfreiheit des Betroffenen nicht mehr gewährleistet ist, beispielsweise weil dieser aufgrund der Einnahme fremder Substanzen oder wegen einer Krankheit nicht mehr Herr seiner Sinne ist, soll nicht Gegenstand dieses Aufsatzes werden. Für die hier behandelte Thematik bleibt festzuhalten, dass Paternalismus im Strafrecht nichts verloren hat: Paternalistische Strafgesetze differenzieren nicht, ob der Betroffene sich im Klaren darüber ist, was er macht, sondern sie verbieten unter Strafandrohung per se selbstgefährdende bzw. selbstschädigende Handlungen. Auch darf eine „gesunde Mehrheit“ der Bevölkerung nicht durch das Verbot von selbstschädigenden Handlungen kriminalisiert werden, weil es eine Minderheit gibt, die sich nicht darüber im Klaren ist, dass sie sich mit einer Handlung selbst schädigt. Hier müssen für diese zu schützende Bevölkerungsschicht andere Maßnahmen ergriffen, jedoch nicht die gesamte Bevölkerung kriminalisiert werden. Paternalistische Strafgesetze verletzen das verfassungsrechtlich garantierte Recht auf Selbstbestimmung und das aus der Menschenwürde abgeleitete Autonomieprinzip. Daraus folgt, dass eine Handlung, die selbstgefährdend oder selbstschädigend ist, nicht als strafwürdiges Verhalten bezeichnet werden kann. Weder darf der Staat den Einzelnen davor bewahren, gefährliche Sportarten auszuüben, sich ungesund zu ernähren, sich nachts auf die Straße zu begeben noch Drogen zu konsumieren24 – oder sich eben am Glücksspiel zu beteiligen. Letzteres setzt aber in diesem Zusammenhang voraus, dass die Teilnahme am Glücksspiel tatsächlich eine (selbst)schädigende Handlung darstellt. Dass der Einzelne mit dem Strafrecht nicht vor selbstschädigenden oder -gefährdenden Handlungen bewahrt werden darf, ist Ausfluss der Menschenwürde und ein „aus den Idealen von Freiheit und Eigenverantwortung gespeistes“25 Grundprinzip des Strafrechts. Deshalb darf selbstschädigendes und selbstgefährdendes Verhalten strafrechtlich nicht verboten und sanktioniert werden („Straffreiheit eigenverantwortlicher Selbstgefährdung“).26 Aus diesem Grund betont das Bundesverfassungsgericht: „Auch selbstgefährdendes Verhalten ist Ausübung grundrechtlicher Freiheit.“27

      III. Zur Strafwürdigkeit der §§ 284, 285 StGB

      Unter Heranziehung der zuvor herausgestellten strafverfassungsrechtlichen Grundsätze kann § 284 StGB nur dann als legitimes Strafgesetz bezeichnet werden, wenn das verbotene Verhalten strafwürdig ist. Das wäre der Fall, wenn das Verhalten zur Verletzung fremder Rechtsgüter führte und das deshalb unerwünschte Verhalten nur mit dem Strafrecht unterbunden werden könnte. Hierzu müsste das Veranstalten, Halten oder die Bereitstellung einer Einrichtung zum Glücksspiel für das friedliche, „geordnete Zusammenleben der Menschen unerträglich“ sein, so dass die Verhinderung dieses Verhaltens „daher besonders dringlich ist“ und zwar so dringlich, dass die Unterbindung dieses Verhaltens mit dem Strafrecht als „notwendig erscheint“.28 Wichtig ist, dass dem Menschen „ein nicht zu unterdrückender Spieltrieb“29 nachgesagt wird. Das Verbieten des Spiels und damit die Straftatbestände der §§ 284–287 StGB stellen nicht nur einen Eingriff in die Allgemeine Handlungsfreiheit, sondern in den natürlichen Spieltrieb des Menschen dar. Ferner muss beantwortet werden, ob und welche Besonderheiten im Internet bestehen, weshalb mit § 4 Abs. 4 GlüStV Internetglücksspiele einer behördlichen Erlaubnis nicht zugänglich und per se verboten sind.

      1. § 284 StGB – Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels

      a) Objektiver Tatbestand

      Gemäß § 284 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer ohne eine behördliche Erlaubnis ein Glücksspiel veranstaltet, hält oder die Einrichtung hierzu bereitstellt. Gemäß § 284 Abs. 4 StGB macht sich strafbar, wer für ein Glücksspiel nach § 284 Abs. 1 StGB wirbt. Ein Glücksspiel liegt vor, wenn über den Gewinn eines Vorteils oder den korrelierenden Verlust eines eingesetzten Vermögenswerts nach den Vertragsbedingungen ein ungewisses Ereignis entscheidet, dessen Eintritt vom Zufall abhängt.30 Hängt hingegen der Ausgang überwiegend von den Fähigkeiten und Kenntnissen des Spielers ab, handelt es sich um strafloses Geschicklichkeitsspiel.31 § 284 StGB ist ein Strafgesetz mit Erlaubnisvorbehalt, weil eine behördliche Erlaubnis tatbestandsausschließend wirkt. Seit dem Inkrafttreten des GlüStV 2012 ist es nach § 4 Abs. 5 GlüStV möglich, dass privaten Dritten für das Veranstalten oder Vermitteln von Sportwetten eine Erlaubnis erteilt werden kann, während aus § 4 Abs. 4 GlüStV folgt, dass das Veranstalten und Vermitteln von anderen Glücksspielen im Internet, wie z. B. der Betrieb eines Online-Casinos, weiterhin unter einem Totalverbot stehen.

      b) Geschützte Rechtsgüter und Strafwürdigkeit

      Wenn feststeht, dass Strafrecht dem Rechtsgüterschutz dient und wenn feststeht, dass ein Verhalten nur mit dem Strafrecht verboten werden darf, wenn das Verhalten zur Verletzung fremder Rechtsgüter führt, so stellt sich die Frage, welches Rechtsgut oder welche Rechtsgüter mit § 284 StGB geschützt werden sollen. Einerseits werden dem Glücksspiel sozialschädliche Wirkungen, die Gefahr
      einer Spielsucht, die Gefahr eines erheblichen Vermögensverlustes sowie eine Kriminalisierung des Umfelds („Begleitkriminalität“) nachgesagt.32 Andererseits hat der Staat gegenüber seinen Bürgern eine Fürsorge- und Obhutspflicht und muss jedes menschliche Leben schützen. Das folgt aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG.33 Daraus kann man ableiten, dass der Staat den Einzelnen davor schützen soll und muss, ausgebeutet zu werden, der Sucht zu verfallen oder in kriminelle Machenschaften zu geraten. Insofern erscheint es zunächst sinnvoll und plausibel, wenn der Staat mit den §§ 284 Abs. 1, 285 StGB den Einzelnen vor den genannten Schäden bewahren will. Der Bundesgerichtshof hat unter Verweis auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts in einer Entscheidung aus dem Jahr 1958 angeführt, dass der „Sinn und Zweck“ des § 284 StGB darin liege, „die wirtschaftliche Ausbeutung der natürlichen Spielleidenschaft des Publikums unter staatliche Kontrolle und Zügelung zu nehmen“.34 Deshalb wird das von §284 StGB geschützte Rechtsgut als „staatliche Hoheit bzw. Kontrolle über das Glücksspiel“ umschrieben.35 Damit wird deutlich, dass hinter der Kriminalisierung des mit § 284 StGB verbotenen Verhaltens der Gedanke steht, dass der Staat den Einzelnen von den vom Glücksspiel ausgehenden (vermeintlichen) Suchtgefahren und vor dem Verlust des Vermögens beschützen will. Allerdings spielt sich der Staat jedoch – entgegen des Autonomieprinzips – als moralische Instanz auf, die den Einzelnen davor bewahren will, sich selbst zu gefährden bzw. zu schaden. Wie oben dargestellt wurde, verlangt das Strafverfassungsrecht, dass das strafrechtliche Verbieten eines Verhaltens im öffentlichen Interesse „unerlässlich“ ist. Ein strafrechtliches Verbot muss für die Gewährleistung des Zusammenlebens in einer Gesellschaft notwendig sein. Das Bundesverfassungsgericht führt in diesem Zusammenhang aus: „[…] die Vermeidung und Abwehr von Suchtgefahren jedenfalls [ist] ein überragend wichtiges Gemeinziel, da Spielsucht zu schwerwiegenden Folgen nicht nur für die Betroffenen selbst, sondern auch für ihre Familien und für die Gemeinschaft führen kann“.36 Hinterfragt man diese Argumentation, kommen jedoch Zweifel auf, ob mit dieser Begründung ein derart schwerer Eingriff in die oben genannten Grundrechte gerechtfertigt werden kann: Sollte eine kausale Beziehung zwischen dem Glücksspiel und den genannten Gefahren und Nachteilen bestehen und wenn der Staat seiner Fürsorge- und Schutzpflicht nachkommen wollte, müsste das Glücksspiel per se verboten sein. Nicht nachvollziehbar ist, wieso es eines staatlichen Monopols bedarf und wieso mit dem Instrument des Strafrechts gearbeitet werden muss. Konkret stellen sich folgende Fragen:

      Erstens: Wieso sollte der Staat sich an den Folgen einer nicht stoffgebundenen Sucht, die dem Glücksspiel nachgesagt wird, bereichern dürfen, wenn das Verbot des Glücksspiels mit der staatlichen Fürsorgepflicht begründet wird? Man könnte dem entgegnen, dass der Staat versuche, die Sucht „einzudämmen“ respektive die bereits Süchtigen mit seinem Angebot zufrieden zu stellen. Hiergegen spricht allerdings die Art und Weise, wie der Staat Werbung für Glücksspiel betreibt:37 Zum Beispiel wirbt die staatliche Lotterie mit einem Videoclip – unterlegt durch eine Musik mit dem Refrain „Ich hab’ jetzt so ein geiles Leben!“ – in dem ein Lottogewinner mit leicht bekleideten Damen auf einem Motorboot durch das Wasser saust und augenscheinlich sehr glücklich ist. Ein anderes Beispiel ist der Werbeslogan der Landeslotteriegesellschaften: „Vom Lebenstraum zum Traumleben!“. Auch hier wird suggeriert, dass die Teilnahme am Glücksspiel zu einem „Traumleben“ führen kann. Diese Werbepraxis steht eindeutig im Widerspruch zu dem festgelegten Ziel der Suchtbekämpfung, da es offensichtlich nicht der Befriedigung des existierenden Marktes, sondern viel mehr der „Kundengewinnung“ und der damit zusammenhängenden Vergrößerung der staatlichen Einnahmen durch Lotteriespiele dient.38 Von enormer Bedeutung ist, dass das Bundesverfassungsgericht bei der Frage der verfassungsrechtlichen Vereinbarkeit des Glücksspielverbots entschieden und betont hat, dass das staatliche Monopol einen schwerwiegenden Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG darstellt. Dies ist nur dann mit dem Grundgesetz vereinbar, wenn die Umsetzung des staatlichen Monopols konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren ausgerichtet ist,39 was aber gerade nicht der Fall ist, wenn derart für die Teilnahme an Lotteriespielen geworben wird.

      Zweitens: Wieso wird nicht durch die hoheitliche Übertragung auf private Unternehmen ein staatlich beaufsichtigter Markt betrieben, bei dem die Einnahmen in die private Wirtschaft fließen? Das ist im Pharma- und Medizinsektor, im Finanzwesen oder auch bei der Herstellung und Abgabe von Alkohol der Fall und ließe sich problemlos auch im Bereich des Glücksspiels bewerkstelligen. Sämtliche dem Glücksspiel nachgesagten Gefahren finden sich auch in den genannten anderen Bereichen. Mit der oben zitierten Begründung des Bundesverfassungsgerichts müsste nämlich auch die Abgabe von Alkohol durch Private untersagt werden, denn – anders als beim Glücksspiel – ist unstreitig, dass Alkohol Suchtgefahren hat, dessen „schwerwiegende Folgen nicht nur für die Betroffenen selbst, sondern auch für ihre Familien und für die Gemeinschaft“ spürbar sind, so wie es dem Glücksspiel nachgesagt wird.40 Würde die Argumentation, mit der das Glücksspiel verboten bzw. das staatliche Monopol legitimiert wird, konsequent auf andere Lebensbereiche angewandt werden, so müsste auch die Herstellung und Abgabe von Alkohol oder Medikamenten unter ein staatliches Monopol fallen. Im Übrigen, was anfangs schon angeschnitten wurde, ist es ein Fehlschluss, wenn gewisse Freiheiten unter Strafandrohung verboten werden, weil damit einhergehende Gefahren ausschließlich aus der Perspektive von Kranken betrachtet werden. Wegen dieses relativ geringen integralen Anteils der Glücksspielsuchtkranken von 0,19 – 0,82 der deutschen Gesamtbevölkerung41 das Glücksspiel zu verbieten und einen derart schweren Eingriff in die Grundrechte vorzunehmen widerspricht einem demokratischen Rechtstaat. Nach der Herzinsuffizienz steht an zweiter Stelle für einen Krankenhausaufenthalt der Alkoholkonsum.42 Die Anzahl Alkoholkranker Menschen ist um ein Vielfaches höher, dennoch ist der Umgang mit Alkohol nicht kriminalisiert. Das ist auch richtig, denn der Alkoholkonsum stellt kein strafwürdiges Verhalten dar, bloß weil die Minderheit ein ungesundes Alkoholkonsumverhalten zeigt. Nichts anderes geschieht aber, wenn die Teilnahme am Glücksspiel deshalb verboten wird, weil eine relativ geringe Anzahl an Menschen durch ihr objektiv fehlerhaftes Verhalten an einer Glücksspielsucht leidet. § 284 Abs. 1 StGB kriminalisiert ein Verhalten, das nicht strafwürdig ist und darf nicht aufrechterhalten werden.

      2. § 285 StGB – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel

      a) Objektiver Tatbestand

      § 285 StG stellt das Spielen bzw. die bloße Teilnahme am unerlaubten Glücksspiel gemäß § 284 StGB unter Strafe. Durch § 285 StGB wird mithin derjenige bestraft, der an solch einem Glücksspiel teilnimmt und „sein Glück versucht“.

      b) Geschützte Rechtsgüter und Strafwürdigkeit

      Wenn sogar im höchst umstrittenen Drogenstrafrecht der Konsum illegaler Drogen nicht unter Strafe steht, sondern lediglich der Umgang (Herstellung, Abgabe, Veräußerung, etc.), so ist unter keinem Gesichtspunkt ersichtlich, weshalb § 285 StGB überhaupt existiert und welches Rechtsgut die Kriminalisierung der Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel legitimiert.43 Weder die Vermögensinteressen der Spieler noch deren Gesundheit können § 285 StGB rechtfertigen, weil der Grundsatz der Straffreiheit der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung eine derartige Kriminalisierung verbietet. Die Teilnahme am Glücksspiel beruht auf einer autonomen und freiverantwortlichen Entscheidung des Spielers und stellt die „Ausübung grundrechtlicher Freiheit“44 dar, die der Staat nicht nur zu tolerieren, sondern auch zu gewährleisten hat. Es ist nicht ersichtlich – es ist sogar höchst widersprüchlich – weshalb für einen Menschen die mit der Kriminalisierung einhergehenden und vom Staat zwanghaft zugefügten Nachteile, namentlich die durch die Strafverfolgungsbehörden getroffenen Maßnahmen und die damit einhergehende Stigmatisierung im Umfeld des Betroffenen bis hin zur Verurteilung und der „Markierung“ als Straftäter, besser sein sollen als etwaige Schäden, die auf einer freiverantwortlichen und autonomen Entscheidung des Einzelnen beruhen. § 285 StGB lässt sich nicht mit dem sich aus der Menschenwürde aus Art. 1 Abs. 1 GG ableitenden Autonomieprinzip vereinbaren und ist verfassungswidrig. Dafür spricht auch schon, dass die genannten Gefahren, weshalb § 285 StGB aufrechterhalten wird, genauso auch beim staatlich betriebenen Glücksspiel existieren: Auch dort kann der Betroffene einer Sucht verfallen oder sein ganzes Vermögen verlieren. § 285 StGB ist eindeutig ein illegitimer Straftatbestand und ist deshalb ersatzlos zu streichen.45

      IV. Fazit

      Mit Strafgesetzen sollen und dürfen nur solche Verhaltensweisen bzw. Handlungen unterbunden werden, die zur Verletzung fremder Rechtsgüter führen und eine derartige negative Auswirkung haben, dass ihre Unterbindung mit dem Strafrecht unerlässlich und deshalb zwingend notwendig ist. Überall dort, wo eine unerwünschte und zur Verletzung fremder Rechtsgüter führende Handlung mit anderen Mitteln als mit dem Strafrecht unterbunden werden kann, ist die Anwendung des Strafrechts nicht notwendig und verboten. Ein „fahrlässiger Diebstahl“ oder eine „fahrlässige Sachbeschädigung“ führen zwar zur Verletzung fremder Rechtsgüter, nämlich das des Eigentums, stellen aber keine strafwürdigen Handlungen dar, weil der Geschädigte auf zivilrechtlicher Basis Schadensersatz fordern und seinen Schaden ausgleichen kann. Es sind keine ernstlichen Gründe ersichtlich, weshalb durch die §§ 284 ff. StGB das Glücksspiel mit dem Strafrecht unterbunden werden müsste. Überall dort, wo strafwürdiges Verhalten in Verbindung mit Glücksspielen zu beobachten ist – beispielsweise betrügerisches Handeln von Glücksspielbetreibern – ist bereits mit anderen Strafgesetzen, wie z. B. §§ 263, 263 a StGB, für ausreichenden Schutz gesorgt. Grundsätzlich kann die gegenwärtige Rechts- und Sachlage als nicht verfassungsgemäß bezeichnet werden. Wäre das mit Glücksspiel verbundene Verhalten als strafwürdig anzusehen, so dürfte es gar kein staatliches Glücksspielmonopol geben. Wenn der Staat sich anmaßt, Glücksspiel zu betreiben und sein Monopol damit rechtfertigt, das bereits vorhandene Bedürfnis am Glücksspiel sachgerecht zu bedienen, so widerspricht diese Begründung der staatlichen Werbepraxis, die zum Glücksspiel anreizt und das vom Europäischen Gerichtshof,46 vom Bundesverfassungsgericht47 und vom Bundesverwaltungsgericht48 aufgestellte Werbeverbot missachtet. Dadurch entsteht der Eindruck, dass der Staat tatsächlich an einer Gewinnmaximierung interessiert ist. Diese lässt sich logischerweise nur bewerkstelligen, wenn die Spieler ihren Einsatz verlieren, was das Gegenteil dessen darstellt, was (angeblich) durch die §§284 Abs.1, 285 StGB unterbunden werden soll. Zur Rechtfertigung des staatlichen Glücksspielmonopols werden der Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung, die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen und die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen genannt.49 Dies steht aber aus den oben genannten Gründen faktisch nicht im Vordergrund, sondern die Sicherung der Gewinne der staatlichen Lotterien, weshalb die §§ 284 ff. StGB auch aus diesem Grund illegitim sind. Das staatliche Glücksspielmonopol erweist sich daher als scheinheilig, da es von fiskalischen Interessen geleitet zu sein scheint, aber vorgetäuscht wird, die §§ 284 ff. StGB nur zum Wohle der Bevölkerung aufrechtzuerhalten. Dass mit § 4 Abs. 4 GlüStV per se geltende Verbot für Internet-Casinos beruht darauf, dass dem Internet eine Anonymität, eine fehlende soziale Kontrolle sowie die ständige Verfügbarkeit des Glücksspielangebots nachgesagt werden und das Internet-Glücksspiel als besonders gefährlich bezeichnet wird.50 Allerdings handelt es sich hierbei um eine bloße Behauptung, die weder in den Entscheidungsgründen der Gerichte vertieft oder gar mit wissenschaftlichen Quellen belegt wurde. Bedenkt man, dass gemäß § 4 Abs. 5 GlüStV der Betrieb von Internet-Sportwetten grundsätzlich erlaubt werden kann, so ist nicht ersichtlich, weshalb die vermeintlichen Gefahren des Internets in Bezug auf Glücksspiele bei Internet-Casinos angenommen werden, aber nicht bei Internet-Sportwetten. Es ist weder (wissenschaftlich) dargelegt worden, dass die angeblichen Gefahren des Internets tatsächlich existieren, noch ist ersichtlich, wieso der Einzelne ausgerechnet mit Strafgesetzen vor den Gefahren des Internet-Glücksspiels bewahrt werden muss. Bedacht werden muss auch, dass sämtliche der genannten Gefahren des Internets auch im Finanzsektor bestehen. Auch dort kann der Bürger in Internet-Börsen anonym und rund um die Uhr auf steigende oder fallende Kurse setzen und sein Vermögen bis auf den letzten Euro verspielen. Bedenkt man, dass das Internet eine absolute Nachvollziehbarkeit der Geldströme bietet, während in lokalen Wettbüros und Casinos Gelder aus illegalen Aktivitäten problemlos gewaschen werden können, so spricht sogar mehr dafür, dass das Glücksspiel im Internet dem terrestrischen Glücksspiel vorzuziehen ist. Dies alles offenbart, dass auch das Totalverbot des Internetglücksspiels auf wackligen Beinen steht und bei näherer Betrachtung so nicht aufrechterhalten werden kann. Alles in allem kann das mit den §§ 284–287 StGB verbotene Verhalten nicht als strafwürdig bezeichnet werden. Diese Strafgesetze sind aus den genannten Gründen konsequenterweise zu entkriminalisieren. Der Gesetzgeber ist angehalten, dieser Pflicht nachzukommen und überall dort, wo unnötige Strafgesetze und Freiheitseinschränkungen bestehen, nachzubessern.

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      1) BVerwG, 26.10.2017 – 8 C 18.16 = ZfWG 2018, 145.
      2) Bspw. Wittig/Hagenbruch, EuZW 2018, 631; Kubiciel, NVwZ 2018, 841.
      3) Statt aller Katz, in: Staatsrecht, 18. Aufl. 2010, Rn. 211.
      4) Hassemer/Kargl, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), StGB, 5. Aufl. 2017, § 1 Rn. 9; Fischer, in: StGB, 64. Aufl. 2017, § 1 Rn. 1.
      5) Vgl. Paralleldarstellung Hassemer/Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), StGB, Vorbemerkungen zu § 1 Rn. 108 ff.
      6) Vgl. Paralleldarstellung Hassemer/Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), StGB, Vorbemerkungen zu § 1 Rn. 49 ff.
      7) Hassemer/Kargl, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), StGB, § 1 Rn.10.
      8) Statt aller Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil (Grundlagen), Band I, 4. Aufl. 2005, § 2 Rn. 7.
      9) Radtke, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 38 ff. Rn. 3.
      10) BVerfG, 26.2.2008 – 2 BvR 392/07 = NJW 2008, 1137, 1138.
      11) BVerfG, 28.5.1993 – 2 BvF 2/90, 2 BvF 4/92, 2 BvF 5/92 = NJW 1993, 1751, 1754.
      12) Vgl. Kühl, Juristische Ausbildung, 2009, 833, 833.
      13) Vgl. Neumann, „Alternative: keine“. Zur neueren Kritik an der personalen Rechtsgutslehre, in: Neumann/Prittwitz (Hrsg.), Personale Rechtsgutslehre und Opferorientierung im Strafrecht, 2007, Seite 91; Roxin, Strafrecht AT (Grundlagen), Band I, § 2 Rn. 11.
      14) BVerfG, 26.2.2008 – 2 BvR 392/07 = NJW 2008, 1137, 1138 = NJW 2008, 1137, 1138.
      15) Kuhlen, NZWiSt 2015, 121, 126.
      16) Vgl. Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat: Normative und empirische, materielle und prozedurale Aspekte der Legitimation unter Berücksichtigung neuerer Strafgesetzgebungspraxis, 1998, Seite 120; Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, 1998, Seite 141; Stuckenberg, GA 2011, 653, 658; Gärditz, Der Staat, Band 49 (2010), Heft 3, 331, 342.
      17) Vgl. Sarafi, Das Rechtsgut als legitimer Zweck bei der Kriminalisierung im Rechtsstaat und die staatliche Pflicht einer Entkriminalisierung, 2019, Seite 223 f.
      18) BVerfG, 5.7.2013 – 2 BvR 708/12, Rn. 33.
      19) Anderheiden/Bürkli/Heinig/Kirste/Seelmann, Paternalismus und Recht, 2006, S. 1.
      20) Kirste, Juristen Zeitung, 66. Jahrg., Nr. 17, 2011, 805, 806.
      21) BVerfG, 5.7.2013 – 2 BvR 708/12, Rn. 33.
      22) BVerfG, 11.8.1999 – 1 BvR 2181/98 = NJW 1999, 3399, 3401.
      23) Kirste, Juristen Zeitung, 66. Jahrg., Nr. 17, 2011, 805, 805 f.
      24) Sarafi, Das Rechtsgut als legitimer Zweck bei der Kriminalisierung im Rechtsstaat und die staatliche Pflicht einer Entkriminalisierung, Seite 139.
      25) Duttge, NJW 2016, 120, 121.
      26) Vgl. zu dieser Thematik: Frisch, NStZ 1992, 1, 4 f.
      27) BVerfG, 11.8.1999 – 1 BvR 2181/98 = NJW 1999, 3399, 3401; siehe hierzu auch Jahn, ZIS 2/2006, Seite 57 ff.
      28) BVerfG, 26.2.2008 – 2 BvR 392/07 = BVerfGE 120, 224, 239 f.
      29) BVerfG, 19.7.2000 – 1 BvR 539/96 = NVwZ 2001, 790, 793.
      30) Gaede, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, § 284 Rn. 7.
      31) Gaede, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, § 284 Rn. 8.
      32) Leupold/Bachmann/Pelz, MMR 2000, 648, 648; BVerwG 26.10.2017 – 8 C 18.16 = ZfWG 2018, 145, 149; BGH, 28.9.2011 – I ZR 92/09 = ZfWG 2012, 23, 27.
      33) So schon grundlegend BVerfG, 25.2.1975 – 1 BvF 1/74 = BVerfGE 39, 1, Rn.151.
      34) BGH, 4.2.1958 – 5 StR 579/57 = NJW 1958, 758, 758.
      35) Greco/Roger, in: Leitner/Rosenau (Hrsg.), Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Aufl. 2017, § 284 StGB Rn. 4.
      36) BVerfG, 28.3.2006 – 1 BvR 1054/01 = NJW 2006, 1261, 1263.
      37) Vgl. hierzu Paralleldarstellung bei Schippel/Kienzerle, K&R, 2018, Heft 9, Seite 556 f.
      38) EuGH, 6.11.2003 – C-243/01; EuGH, 6.3.2007 – C-338/04; EuGH, 8.9.2010 – C-46/08.
      39) BVerfG, 28.3.2006 – 1 BvR 1054/01 = NJW 2006, 1261, 1261.
      40) BVerfG, 28.3.2006 – 1 BvR 1054/01 = BVerfGE 115, 276 Rn. 99.
      41) Vgl. Untersuchung von Peren, ZfWG 2018, 513, 513.
      42) Quelle: Diagnose Alkoholmissbrauch, Statistisches Bundesamt (Destatis), 2016, https://www.destatis.de/DE/Presse/Pressemitteilungen/2 016/11/PD16_414_231.html. Abrufdatum: 31.7.2019.
      43) Vgl. Greco/Roger, in: Leitner/Rosenau, § 284 Rn. 8 m. w. N.
      44) BVerfG, 11.8.1999 – 1 BvR 2181/98 = NJW 1999, 3399, 3401; siehe hierzu auch Jahn, ZIS 2/2006, Seite 57 ff.
      45) So auch Duesberg/Buchholz, NZWiSt 2015, 16, 18 ff.
      46) EuGH, 6.11.2003 – C-243/01; EuGH, 6.3.2007 – C-338/04; EuGH, 8.9.2010, C-46/08.
      47) BVerfG, 28.3.2006 – 1 BvR 1054/01 = NJW 2006 – 1261, 1264.
      48) BVerwG, 2.6.2013 – 8 C 10.12 = ZfWG 2013, 396.
      49) BVerwG, 2.6.2013 – 8 C 10.12 = ZfWG 2013, 396, 397; ZfWG 2013, 396, 400.
      50) BGH, 28.9.2011 – I ZR 92/09 = ZfWG 2012, 23, 31; BVerwG, 26.10.2017 – 8 C 18.16 = ZfWG 2018, 145, 149.

      Quelle: isa-guide.de/isa-law/articles/204401.html